Où, à nouveau, de la taxe dite Caïman.

Quelque peu excédé par le grand nombre de commentaires suiveurs sur ladite taxe j'ai découvert un intéressant article de Monsieur Pascal Minne du 18 mars 2019 (1)  qui soulève les deux questions suivantes:

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4. De l’illégalité de ces AR ?

Rappelons que ces AR ont été pris sur base d’une délégation octroyée au Roi par la loi de 2015. Or la délégation ne consistait qu’à donner au Roi le pouvoir d’établir une liste de sociétés mais les AR ont établi une toute nouvelle définition entraînant l’assujettissement de sociétés étrangères à la taxe Cayman. Ce faisant, le Roi a clairement excédé ses pouvoirs. C’est la raison pour laquelle il a été prévu que les AR devraient être confirmés par une loi dans un délai de 12 mois suivant leur publication au Moniteur belge.

Cette loi de confirmation a été votée le 31 janvier dernier. La confirmation « couvre » donc l’excès de pouvoir et la validité ne fait plus de doute… du moins à partir de 2019. Mais quid de l’année 2018 ?

En effet, la loi de confirmation a été votée en 2019 et beaucoup se posent la question si elle peut rétroagir sur l’année 2018. Normalement un AR (contrairement à une loi) ne peut rétroagir mais nous sommes confrontés ici à un cas particulier: une loi de 2019 confirme une rétroactivité d’un AR pris en 2018. La question est intéressante et il appartiendra le cas échéant au pouvoir judiciaire de trancher.

5. De la compatibilité des AR au droit européen ?

Une autre question beaucoup plus précise est la compatibilité du régime proposé avec le droit européen. En effet une société résidente dans l’EEE est soumise potentiellement à une transparence fiscale via la taxe Cayman et ses actionnaires résidents belges sont potentiellement obligés de déclarer les revenus de cette société, qu’ils aient été distribués ou non. Or, si on prend une société belge avec exactement les mêmes actifs et les mêmes revenus, il n’y a jamais application de la taxe Cayman. Il apparaît ainsi à beaucoup d’observateurs qu’il y a discrimination de traitement fiscal entre une société belge et les autres sociétés résidentes au sein de l’EEE et donc que la définition établie par ces AR est contraire au droit européen. Ce sera soit à la Commission européenne, soit à la Cour de Justice à Luxembourg d’en décider ".

Lorsque Monsieur Minne écrit "Ce faisant, le Roi a clairement excédé ses pouvoirs. C’est la raison pour laquelle il a été prévu que les A.R devraient être confirmés par une loi dans un délai de 12 mois suivant leur publication au Moniteur belge" (je mets en caractères gras) je ne lis nulle part dans les documents parlementaires que la nécessité d'une loi de confirmation fut implémentée pour couvrir une illégalité. Si l'Arrêté Royal du 21 novembre 2018 (M.B 3 décembre 2018) "portant adaptation de l’arrêté royal du 18 décembre 2015 d’exécution de l’article 2, § 1er, 13°, b), alinéa 2, du Code des impôts sur les revenus 1992" soulève des questions fort intéressantes telles celle de la validité d'une loi confirmant un arrêté royal illégal il n'empêche qu'à ce jour nous avons un article 2,13°,b), alinéa 1 du Code des impôts sur les revenus de 1992 qui donne une définition générique de ce qu'est une construction juridique et un arrêté royal l'exécutant qui en son article 1er, 3° en donne une autre. A supposer que la loi confirmant l'Arrêté Royal, illégal, du 23 novembre 2018 ait une quelconque valeur juridique, quod non, elle aboutirait à ce que le législateur au sein d'un même texte dise le tout et son contraire, ce qui ne se peut. Je vous invite à lire attentivement la combinaison de l'article 2, §1er, 13°,b) du C.I.R. 1992 et de l'A.R. du 23.11.2018 (M.B 03.12.2018) qui démontre l’inapplicabilité de ces textes en l'état actuel. Rappelons que le législateur n'a donné au Roi que le pouvoir d'énumérer, pour ce qui a trait à l'Espace Économique Européen, des formes juridiques sans jamais l'autoriser à modifier les modalités de taxation définies par le C.I.R 1992 en son article 2,§1er,13°, b), alinéa 1.

La situation kafkaïenne à laquelle le contribuable se trouve confronté est la conséquence du fait que, de facto, le texte de loi aurait dû être le suivant "Par construction juridique, on entend toute société, association, établissement, organisme ou entité quelconque, qui possède la personnalité juridique qui rencontre les critères que le Roi fixera pour les entités situées dans l' E.E.E et pour celles qui n'y sont pas situées". Un tel texte aurait violé l'article 170, § 1er de la Constitution: "Art. 170§ 1er. Aucun impôt au profit de l’État ne peut être établi que par une loi".

D'autres auteurs critiquent cette taxe Caïman pour ces mêmes ou d'autres motifs.

(1) Pascal Minne Estate Planning Degroof Petercam - Publié sur internet - https://blog.degroofpetercam.com/fr/estate-planning

Stephen G Hürner